Em abril de 2021, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 49), o STF consolidou entendimento de que a incidência de ICMS nas operações entre estabelecimentos de mesma titularidade é inconstitucional. O tema já havia sido ventilado pelo STJ, sendo, inclusive, objeto da Súmula nº 166 do mesmo colegiado.
Foram impugnados os artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir). O art. 155, inciso II da CRFB foi a norma parâmetro utilizada no arrazoamento do supremo colegiado. O argumento condutor do acórdão é de que a mera movimentação de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não importa circulação de bens, ora que, para tal, é necessária que ocorra transferência de propriedade do bem para pessoa distinta.
Superada a discussão da constitucionalidade, passou-se a deliberar sobre a modulação dos efeitos da decisão, a fim de esclarecer as regras quanto a transferência de créditos de ICMS. Embargos de Declaração foram julgados no dia 12 de abril deste ano, nos quais restou vitoriosa a tese de modulação do Ministro Relator Edson Fachin, pelo apertado placar de 6 votos contra 5.
A tese de Fachin posterga os efeitos da decisão de abril de 2021 para o início do exercício financeiro de 2024, e obriga os Estados a disciplinar as regras de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade até 31/12/2023. Em caso de não regulamentação da matéria, ficará reconhecido o direito dos contribuintes da transferência do imposto estadual. Ainda, a despeito da declaração de inconstitucionalidade, ficam resguardados os processos administrativos e judiciais que discutem os direitos de transferência, e que ainda pendem de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da ADC.
A decisão, embora vista com bons olhos por parte da doutrina tributarista, pega de surpresa os Estados Federados, além de uma relevante parcela dos contribuintes que se utilizavam da sistemática de transferência de créditos até então vigente.
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